Рекламные SMS: новые правовые риски банков

"Юридическая работа в кредитной организации", 2022, N 3

РЕКЛАМНЫЕ SMS: НОВЫЕ ПРАВОВЫЕ РИСКИ БАНКОВ

На проверки соблюдения законодательства о рекламе не распространяется мораторий, введенный на основании Постановления N 336 <1>. Какие правовые риски с этим связаны и как их минимизировать? Анализируем актуальную правоприменительную практику по вопросу привлечения банков к ответственности за рассылку рекламных SMS.

--------------------------------

<1> Постановление Правительства РФ от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля".

Нарушение кредитными организациями законодательства о рекламе влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц от 4 000 до 20 000 руб., на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 руб. Распространение рекламы услуг, связанных с предоставлением, пользованием и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) и влияющих на нее, влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 200 000 до 50 000 руб., на юридических лиц - от 300 000 до 800 000 руб. (ч. 1, 6 ст. 14.3 КоАП РФ). Рассмотрим распространенное нарушение банками законодательства о рекламе - направление рекламных SMS клиентам (третьим лицам) без их согласия - и основные заблуждения банков, в том числе связанные с принятием Постановления N 336.

Первое заблуждение: в период действия моратория

ФАС не будет проверять соблюдение

законодательства о рекламе

В соответствии с Постановлением N 336 действует запрет на проведение ФАС России до конца 2022 г. плановых проверок, а также внеплановых контрольных (надзорных) мероприятий.

Примечание. Мораторий не распространяется на проверки соблюдения законодательства о рекламе.

Антимонопольный орган исходит из того, что рассмотрение заявления, возбуждение и рассмотрение дела осуществляются в рамках процедуры, установленной Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922). Контрольно-надзорные действия, установленные Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", Федеральным законом от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" ФАС России в данном случае не проводятся <2>.

--------------------------------

<2> Решение Новосибирского УФАС России от 07.04.2022 по делу N 054/05/18-230/2022.

Иными словами, ФАС России полагает, что мораторий не распространяется на проверки законодательства о рекламе, проводимые на основании Постановления N 1922.

Второе заблуждение: привлечение банка к административной

ответственности исключает риски взыскания убытков

Примечание. Потерпевший имеет право на взыскание убытков в случае привлечения нарушителя к административной ответственности.

Лица, которые получили незаконные рекламные SMS, все чаще предъявляют гражданско-правовые иски о компенсации морального вреда. Размер компенсации, как правило, незначительный (3 000 - 5 000 руб.). Если потерпевший состоял с банком-нарушителем в договорных отношениях, то кроме компенсации морального вреда суды взыскивают в пользу клиента потребительский штраф. Помимо прочего, потерпевший, который привлек для защиты своих прав юриста, вправе заявить о взыскании расходов на представителя.

Такой спор был рассмотрен Верховным Судом РФ 28 июня 2022 г. <3> Банк направил клиенту рекламное SMS без согласия последнего. ФАС России установила, что банк нарушил ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе <4>, но не стала выдавать предписание и направлять должностному лицу материалы для возбуждения дела об административном правонарушении в связи с истечением срока давности.

--------------------------------

<3> Определение Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 49-КГ22-5-К6.

<4> Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Клиент взыскал с банка компенсацию морального вреда, штраф в пользу потребителя, судебные расходы на юриста. Кроме того, потерпевший решил взыскать расходы на оплату услуг представителя за представление интересов в заседаниях УФАС. Нижестоящие суды отказали, поскольку сочли, что данные расходы не являются убытками. Однако Верховный Суд РФ высказал иное понимание действующего законодательства.

Верховный Суд РФ указал, что восстановление прав и законных интересов гражданина - это не только возмещение причиненного вреда. Действующее законодательство предусматривает и другие способы защиты, в том числе и с помощью привлечения нарушителя к административной ответственности. Поэтому выводы нижестоящих судов, что потерпевший не может взыскать убытки, неверны.

Третье заблуждение: указание в SMS имени и отчества

защищает от рисков

Нередко банки считают, что указание в SMS имени и отчества респондента позволяет придать рассылке персонализированный характер, который исключает возможность ее отнесения к рекламе.

Примечание. В действительности SMS со сведениями об услугах являются рекламой даже при упоминании имени и отчества абонента.

Позиция антимонопольного органа высказана в Письме ФАС России от 25.06.2013 N АК/24455/13 "О рекламных SMS-сообщениях": информация в SMS, содержащих обобщенные сведения об услугах банка, не носит персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. По мнению ФАС России, распространение указанных SMS без согласия абонента не допускается.

Антимонопольный орган активно применяет это Письмо. Так, в Решении УФАС по Волгоградской области от 27.05.2022 по делу N 034/05/18-214/2022 в том числе отмечено, что рекламируемый продукт не был сформирован, вопреки доводам представителя банка, исключительно для заявителя. Информация о возможности получить кредит размещалась на сайте банка, на который осуществлялся переход при наборе ссылки, указанной в SMS, в поисковой строке браузера. Для перехода по ссылке не было необходимости вводить логины или пароли.

SMS, например с предложением получить кредит на специальных условиях, направляются абоненту прямой адресной рассылкой по сети электросвязи и имеют цель привлечь внимание и сформировать интерес к услугам банка. Лицо, которому направлялись сообщения, входит в неопределенный круг возможного правоотношения - о таких лицах заранее неизвестно, вступят ли они в конкретные правоотношения с банком по поводу предлагаемых услуг.

Как отмечено в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 N 15АП-11319/2015 по делу N А53-9616/2015, реклама всегда нацелена на определенную часть населения - группу потенциальных потребителей, в том числе на конкретных потребителей, систематически пользующихся услугами и товарами. При этом реклама может доводиться до их сведения в любой форме и любыми способами, в том числе посредством SMS и электронных отправлений. Какой будет целевая аудитория рекламы, решает рекламодатель.

Обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие неопределенного круга лиц как адресата рекламы не совпадает с понятием "целевая аудитория".

Довод банка о том, что сообщение адресовано абоненту, указывает лишь на то, что была определена целевая аудитория рекламы, которой может быть интересно предложение об акциях и услугах банка, и не опровергает того, что рекламное сообщение адресовано неопределенному кругу лиц - то есть кругу, который не может быть заранее определен в качестве конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Неизвестно, кто из адресатов под воздействием рекламы обратится в банк за услугами.

Таким образом, формальная персонализация сообщения не опровергает тот факт, что оно может быть адресовано неопределенному кругу лиц, а это свидетельствует о его рекламном характере.

Четвертое заблуждение: информация об услугах

в личном кабинете является рекламой

Банки часто полагают, что правила распространения рекламы посредством SMS применяются также к размещению информации об услугах в личном кабинете.

Однако в тех случаях, когда такая же информация размещена в личном кабинете клиента либо на сайте кредитной организации, действует иной подход, отраженный в Письме ФАС России от 25.09.2019 N АК/83509/19 "О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Примечание. Размещение в мобильном приложении информации об услугах рекламой не является.

Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если она предназначена для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающем услуги. На такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются. Интернет-банк - это система удаленного банковского обслуживания физических лиц через интернет в режиме реального времени. Личный кабинет, как и сайт организации, является информационным ресурсом самого банка, создается для клиента банка с целью размещения сведений не только о счетах клиента, но и о деятельности кредитной организации, ее услугах.

Подобные сведения носят информационный и справочный характер, соответственно на них положения Закона о рекламе не распространяются (п. 2.3 Письма ФАС России от 25.09.2019 N АК/83509/19).

Это Письмо используется антимонопольными органами на местах. Например, УФАС по Волгоградской области отказало в возбуждении дела о нарушении рекламного законодательства. Онлайн-кабинет заявителя располагался также в мобильном приложении банка. Предложение банка об ипотечном кредитовании нельзя рассматривать как рекламу в силу того, что размещается информация не об услуге, оказываемой другим лицом, а только об услуге, которую оказывает сам банк <5>.

--------------------------------

<5> Решение УФАС по Волгоградской области от 31.05.2022.

Таким образом, размещение информации в личном кабинете клиента позволит избежать обвинений в незаконном распространении рекламы.

Еще немного о минимизации рисков

Другой способ минимизации рисков банка заключается в объединении нескольких административных дел в одно производство. Например, потерпевший получил несколько разных рекламных SMS от одного банка и желает, чтобы по факту каждого сообщения банк привлекли к ответственности. Пункт 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе <6>, предусматривает, что антимонопольный орган вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе объединить в одном производстве два дела и более, а также выделить в отдельное производство одно или несколько дел, если это будет способствовать полному, всестороннему и объективному их рассмотрению.

--------------------------------

<6> Утверждены Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 N 1922.

Подобное ходатайство позволит значительно уменьшить размер административных взысканий - вместо нескольких ограничиться только одним штрафом.

Анализ правоприменительной практики по вопросу рассылки рекламных SMS без согласия абонента позволяет сделать два главных вывода:

- проверки антимонопольного органа не подпадают под мораторий, то есть ФАС России может привлекать банки к ответственности за подобную рассылку;

- размещение рекламной информации в личном кабинете банковского приложения или сайта позволит избежать претензий по поводу нарушения законодательства о рекламе, поскольку посещение сайта и личного кабинета рассматривается как возможность для потребителя получить необходимый объем сведений о компании, реализуемых товарах, акциях и тому подобном в целях правильного потребительского выбора.

Ю. Севастьянова

Банковский юрист,

к. ю. н.

Подписано в печать

12.09.2022