Исчисление стажа для дополнительного отпуска за работу с вредными условиями труда

"Кадровик-практик", 2024, N 5

ИСЧИСЛЕНИЕ СТАЖА ДЛЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО ОТПУСКА

ЗА РАБОТУ С ВРЕДНЫМИ УСЛОВИЯМИ ТРУДА

На практике немало вопросов, сомнений и споров возникает при исчислении стажа работы, необходимого для предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда.

Обывательским языком его называют "отпуск за вредность". Для краткости позволим и мы себе в данной статье использовать это выражение.

Зачем нужно считать стаж для "отпуска за вредность"?

"Отпуск за вредность" предоставляется работнику в сроки, установленные для каждого работника графиком отпусков, или в определенных случаях по заявлению работника (зачастую одновременно с основным отпуском). А вот его продолжительность из года в год может быть разной. Она зависит от того, какой стаж на "отпуск за вредность" заработал сотрудник к моменту использования данного отпуска.

Минимальная продолжительность "отпуска за вредность" составляет 7 календарных дней за год. В некоторых случаях она может быть и больше (см. ст. 117 ТК РФ). Это количество дней за полный рабочий год во вредных условиях. Но к моменту предоставления отпуска год может быть еще не отработан полностью, соответственно, еще не будет заработан полный стаж, необходимый для получения всех 7 дней (или большего установленного количества дней) "отпуска за вредность". Авансом же дни "отпуска за вредность" не предоставляются. Поэтому в таком случае работнику предоставляется меньшее количество дней "отпуска за вредность".

Чтобы верно определить продолжительность "отпуска за вредность" (сколько дней отпуска заработано), необходимо верно определить стаж для этого отпуска.

Правовое регулирование исчисления стажа

для "отпуска за вредность"

Законодатель немногословен в вопросе исчисления стажа для "отпуска за вредность". В Трудовом кодексе РФ только в ч. 3 ст. 121 говорится об этом:

"В стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время".

Есть и еще один документ по рассматриваемой нами теме - Инструкция о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденная Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20 (с изм. от 15.04.2004, с изм. от 26.01.2017).

Данная Инструкция подлежит применению в части, не противоречащей ТК РФ. Это следует из ч. 1 ст. 423 ТК РФ.

Некоторые положения этой Инструкции были признаны противоречащими ТК РФ и недействующими - решениями Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481, от 26.01.2017 N АКПИ16-1035.

Кадровику важно знать, какие положения Инструкции можно применять.

Приведем положения из Инструкции, которые касаются стажа для "отпуска за вредность" и применяются в наши дни судьями при рассмотрении споров о стаже:

"Полный дополнительный отпуск согласно Списку предоставляется рабочим, инженерно-техническим работникам и служащим, если они в рабочем году фактически проработали в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда не менее 11 месяцев" (п. 8).

"Если рабочий, инженерно-технический работник или служащий в рабочем году проработал в производствах, цехах, профессиях и должностях, предусмотренных в Списке, менее 11 месяцев, то ему дополнительный отпуск предоставляется пропорционально проработанному времени" (п. 9).

"При исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней. При этом остаток дней, составляющий менее половины среднемесячного количества рабочих дней, из подсчета исключается, а остаток дней, составляющий половину и более среднемесячного количества рабочих дней, округляется до полного месяца" (п. 10).

Новичков нередко смущает предлагаемый в п. 10 вариант с исключением из подсчета дней, образующих менее половины месяца, и они опасаются, что он противоречит ТК РФ, ухудшает положение работника.

Однако Верховный Суд РФ по этому поводу высказался определенно:

"Трудовой кодекс РФ не устанавливает механизма исчисления стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Пунктом 10 Инструкции такой порядок определен и подлежит применению в силу части 1 статьи 423 Трудового кодекса РФ" (Решение Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481).

Некоторые положения Инструкции не применяются.

Например, абз. 3 п. 8 предписывает включать в стаж для "отпуска за вредность" периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, время выполнения женщинами легких работ в связи с беременностью, других работ, на которые они были переведены в связи с кормлением ребенка грудью или наличием детей в возрасте до одного года, время выполнения государственных и общественных обязанностей. Это противоречит ч. 3 ст. 121 ТК РФ, обязывающей включать в стаж только фактически отработанное в соответствующих условиях время. Недействующим абз. 3 п. 8 Инструкции был признан решением Верховного Суда РФ от 15.04.2004 N ГКПИ2004-481.

Другой пример - в Инструкции абз. 1 п. 12 предписывает в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, засчитывать лишь те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии или должности. Эта норма тоже противоречит ТК РФ. Поэтому абз. 1 п. 12 Инструкции был признан недействующим Решением Верховного Суда РФ от 26.01.2017 N АКПИ16-1035. Суд однозначно указал:

"...продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска за работу с вредными условиями труда определяется с учетом фактически отработанного времени в данных условиях независимо от того, на полную или неполную ставку занят работник, в том числе и при условии его занятости менее 0,5 ставки".

К сожалению, несмотря на то что Верховный Суд давно уже высказался о приведенной норме, мы и по сей день сталкиваемся с ее применением работодателями, особенно по отношению к совместителям.

Не соответствует Трудовому кодексу РФ (ч. 3 ст. 121) и указание в п. 9 Инструкции на то, что если ежегодный основной отпуск предоставляется авансом, то и дополнительный отпуск также должен быть предоставлен полностью. Не должен! Не предоставляйте его авансом полностью.

Будьте внимательны, не применяйте недействующие положения при исчислении стажа для "отпуска за вредность".

Периоды, включаемые в стаж для "отпуска за вредность"

С учетом вышеприведенных норм права резюмируем, что в стаж для "отпуска за вредность" включается только время, фактически отработанное во вредных условиях труда 2-й, 3-й или 4-й степени.

Включение в такой стаж исключительно времени, фактически отработанного в соответствующих условиях, обусловлено тем обстоятельством, что именно в этот период работник подвергается воздействию вредных и (или) опасных факторов. Такое правовое регулирование призвано компенсировать негативное воздействие указанных факторов на здоровье работников.

Напомним, под временем фактической работы понимают период, когда работник фактически исполнял трудовые обязанности по трудовому договору. А время, фактически отработанное во вредных условиях труда, соответственно, можно определить как рабочее время, в течение которого работник выполнял обязанности по трудовому договору на рабочем месте, на котором установлены вредные условия труда. Аналогично это время понимают и судьи.

Пример. "...к фактически отработанному в соответствующих условиях времени в целях исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, следует относить рабочее время, в течение которого работник выполнял обязанности согласно трудовому договору на рабочем месте, на котором установлены вредные и (или) опасные условия труда" (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 22.08.2022 по делу N 33-3279/2022, 2-1378/2021).

Если работник трудится в соответствующих вредных условиях на испытательном сроке, то это не повод исключать данный период из стажа. Его тоже надо засчитать, невзирая на испытательный срок. Трудовые обязанности в это время работник исполнял. Вредные условия при их исполнении присутствовали.

Если работник трудился во вредных условиях в период отпуска по уходу за ребенком (до 01.01.2024 работникам разрешалось работать неполное рабочее время в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком), то этот период тоже засчитывается в стаж.

Если работник в какие-то дни трудился во вредных условиях неполное рабочее время, то такие дни тоже нужно засчитывать в стаж для "отпуска за вредность".

"Факт работы работника на 0,5 ставки на продолжительность дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда не влияет" (информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 196833 от 25.03.2024).

Спорным является вопрос об учете в стаже дней или часов в случаях, когда работники трудятся с суммированным учетом рабочего времени. Тут мы должны констатировать нерешенность проблемы. Одни суды считают, что при исчислении стажа для "отпуска за вредность" нужно считать дни, в которые работник трудился во вредных условиях, а не часы.

Пример. "Поскольку статья 121 Трудового кодекса, а также пункт 4.6 трудового договора предусматривают, что в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включаются только фактически отработанное в соответствующих условиях время, а у истца сменный график работы и суммированный учет рабочего времени, в соответствии с Инструкцией от 21.11.1975 N 273/П-20 расчет необходимо производить исходя из количества отработанных дней, а не часов, как требует истец" (Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 23.08.2023 по делу N 88-17624/2023).

Но другие судьи придерживаются иного мнения, обосновывая его следующим образом.

Пример. "Проанализировав содержание положений статей 1, 2, 92, 104, 116, 117, 118, 121 ТК РФ и верно их истолковав, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку К. имеет суммированный учет рабочего времени, то при исчислении его стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с особыми и вредными условиями труда, подлежит учету отработанное им время не в днях (сменах), а в часах, так как только в этом случае будет реально учтено фактически отработанное им время, в течение которого он реально подвергался воздействию вредных факторов, как того требует ч. 3 ст. 121 ТК РФ, а доводы апеллянта об ином порядке исчисления дней этих дополнительных отпусков, приведенные в жалобе соответствующие расчеты основаны на неверном толковании и применении норм материального права.

Ссылка АО "***" в апелляционной жалобе на пункт 12 Инструкции о порядке применения Списка производств цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР, ВЦСПС от 21 ноября 1975 года N 273/П-20, которой ответчик обосновывает позицию о необходимости исчисления стажа, дающего право на дополнительный отпуск за работу с вредными условиями труда в днях (сменах), является несостоятельной ввиду признания этого пункта недействующим решением Верховного Суда РФ от 26 января 2017 года N АКПИ16-1035.

Приведенный ответчиком в апелляционной жалобе пункт 10 вышеуказанной Инструкции, согласно которому при исчислении стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск или выплату компенсации за него пропорционально проработанному времени, количество полных месяцев работы в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда определяется делением суммарного количества дней работы в течение года на среднемесячное количество рабочих дней, коллегия находит не подлежащим применению в рамках настоящего дела, поскольку при введении работнику суммированного учета рабочего времени этот пункт не регулирует правоотношения по исчислению стажа, дающего право на дополнительный отпуск" (Апелляционное определение Суда Чукотского автономного округа от 24.03.2022 по делу N 33-32/2022).

Периоды, не включаемые в стаж для "отпуска за вредность"

Все периоды, в которые работник фактически не работал во вредных условиях труда, не засчитываются в стаж для "отпуска за вредность".

Например, если работник был временно переведен на работу в допустимых условиях труда, а потом был переведен во вредные условия труда (2-й, 3-й или 4-й степени), то, разумеется, период работы в допустимых условиях в стаж для "отпуска за вредность" не считают.

Если работник уезжал в командировки, где трудился не во вредных условиях (2-й, 3-й или 4-й степени), а в более благополучных, то этот период тоже не будет засчитываться в стаж для "отпуска за вредность".

Новички нередко сомневаются в таком подходе, поскольку для "отпусков за вредность" в законе не установлен прямо список периодов, не включаемых в стаж, как это сделано для ежегодных основных отпусков. Работники тоже порой обращаются в суд, требуя включить те или иные периоды в стаж для "отпуска за вредность". Однако судебная практика стоит на той же позиции, которую мы привели.

Пример 1. "Статья 121 ТК РФ не содержит перечня периодов, которые исключаются из стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. Поэтому из стажа исключаются все те периоды, когда работник не находился под воздействием вредных условий труда" (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 18.08.2022 N 88-14711/2022 по делу N 2-1050/2021).

Пример 2. "Указанная статья Кодекса не содержит перечня периодов, которые исключаются из стажа работы, дающего право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, поэтому из стажа исключаются периоды, когда работник не находился под воздействием вредных условий труда" (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 09.03.2022 N 11-3220/2022 по делу N 2-2194/2021).

Конечно же, не должны попасть в стаж для данного отпуска периоды:

- нетрудоспособности;

- отпусков;

- исполнения государственных или общественных обязанностей;

- простоя;

- вынужденного прогула;

- отстранения от работы;

- заключения под стражу;

- прохождения работником обязательных медосмотров;

- обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы;

- прогулов;

- приостановления работы по ст. 142 ТК РФ;

- приостановления трудового договора;

- приостановки работ органами государственного надзора и контроля;

- дни отдыха, предоставляемые работнику за донорство, сверхурочную работу и др.;

- выходные дни по графику, время междувахтового отдыха.

Пример 1. "...суд апелляционной инстанции правомерно не согласился с выводами суда первой инстанции о том, что в стаж работы, дающий право на получение дополнительного отпуска, кроме периодов работы, включаются также периоды временной нетрудоспособности, нахождение в учебном отпуске с отрывом от производства, поскольку являются периодами работы с сохранением средней заработной платы, с которой работодатель должен производить отчисление страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации, поскольку данный вывод согласуется с положениями части 3 статьи 121 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которым в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время" (Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 12.07.2022 N 88-13178/2022).

Пример 2. "...Принимая во внимание, что в период с 5 августа 2019 года по 14 апреля 2020 года Н. был нетрудоспособен, трудовые обязанности не исполнял... указанный период правомерно судом апелляционной инстанции не отнесен к рабочему времени по смыслу положений статьи 91 Трудового кодекса Российской Федерации и не учтен как фактически отработанный период в целях предоставления дополнительных дней отдыха либо в целях расчета компенсации за неиспользованные дни отпуска, в том числе дополнительного" (Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 04.05.2021 по делу N 88-5763/2021, 2-2225/2020).

Пример 3. "...в соответствии со ст. 121 ТК РФ в стаж работы, который дает право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в таких условиях время. При этом, как установлено судом, за период работы истцу было предоставлен 131 календарный день ежегодного основного отпуска, данный период времени должен быть исключен из стажа работы, дающего право на дополнительный отпуск. Кроме того, у истца имелись периоды временной нетрудоспособности в общем количестве 69 календарных дней, которые также должны быть исключены из стажа работы" (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 29.03.2018 по делу N 11-3071/2018).

Пример расчета

На портале Роструда "Онлайнинспекция.рф" предлагается следующий вариант расчета дней "отпуска за вредность" с учетом заработанного стажа:

"Например:

- за рабочий год по производственному календарю рабочих дней - 247, тогда среднемесячное количество рабочих дней составит 20,58 (247 рабочих дней за год / 12 месяцев = 20,58 дня);

- в этот период работник фактически отработал 200 рабочих дней из 247 (остальное время он, например, был в отпуске и болел);

- стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск "за вредность", составит 10 месяцев (200 / 20,58 = 9,718, по правилам округления - 10).

После определения стажа рассчитывается количество дней причитающегося дополнительного отпуска. Например, если продолжительность полного дополнительного отпуска составляет 7 календарных дней, то с учетом данных приведенного примера отпуск составит 6 дней:

- 7 дней / 12 месяцев = 0,583 дня за каждый месяц стажа;

- 0,583 дня x 10 месяцев = 5,83 дня (с округлением - 6 дней).

Поскольку отпуск предоставляется в полных днях, а правил округления дней отпуска законодательством не предусмотрено, рекомендуется всегда это округление делать в пользу работника.

Но если работник фактически отработал в рабочем году с вредными и (или) опасными условиями не менее 11 месяцев, то ему предоставляется полный дополнительный отпуск за "вредность" (https://онлайнинспекция.рф/questions/viewFaq/1265?ysclid=lwbywrpk7j226011340).

Отметим, что не все специалисты согласны с определением количества дней отпуска за полный месяц во вредных условиях путем деления количества отпускных дней за год (в примере - 7 дней) на 12 месяцев. Многие считают, что продолжительность отпуска делить надо на 11 месяцев, потому что предполагается, что 11 месяцев человек работает, а 12-й месяц у него отпуск. Разные мнения существуют в связи с недостаточным правовым регулированием вопроса.

С.В. Ливена

Главный редактор журнала

"Кадровик-практик",

юрист по трудовому праву

Подписано в печать

24.05.2024