Статья_ Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные

Статья: Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодные основные оплачиваемые отпуска в 2024 году (Ливена С.В.) ("Кадровик-практик", 2024, N 4)

Документ предоставлен Консультант Плюс www.consultant.ru Дата сохранения: 14.06.2025

"Кадровик-практик", 2024, N 4

ИСЧИСЛЕНИЕ СТАЖА РАБОТЫ, ДАЮЩЕГО ПРАВО

НА ЕЖЕГОДНЫЕ ОСНОВНЫЕ ОПЛАЧИВАЕМЫЕ ОТПУСКА В 2024 ГОДУ

У новичков в кадрах нередко возникают трудности, когда они узнают, что для предоставления отпуска нужен определенный стаж работы, причем в этот стаж включаются не все периоды трудовых отношений. Сегодня мы постараемся подробно рассмотреть максимум вопросов, касающихся исчисления стажа на основной оплачиваемый отпуск. Разберем, что такое рабочий год и стаж на отпуск, когда рабочий год заканчивается позже и сдвигается, какие периоды входят в стаж на отпуск, а какие нет и др. Рассмотрим и простые, и сложные, спорные случаи, прямо не урегулированные законом, расскажем о последних изменениях в законодательстве, касающихся стажа на отпуск.

Что такое рабочий год?

Как рабочий год соотносится с календарным годом?

Основной оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно (ст. 122 Трудового кодекса РФ). Но "ежегодно" не значит "каждый календарный год", а значит "каждый рабочий год".

У новичков возникает путаница, потому что график отпусков составляется на календарный год, а для определения времени предоставления отпуска нужно учитывать рабочие года.

Рабочий год "собирается" из определенных периодов работы и "неработы" (они перечислены в законе). Такие периоды и составляют стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В каждом рабочем году работнику положен только один ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Нельзя предоставлять отпуск за следующий рабочий год до его наступления.

Если работник принят на работу 1 января, то его рабочий год и календарный год могут совпасть.

Но чаще рабочий год с календарным не совпадает:

- из-за того, что работника принимают на работу не 1 января,

- из-за сдвига рабочего года, когда принимают все-таки 1 января.

Пример. Работник принят на работу 10.04.2022. В этот день был заключен трудовой договор и работник приступил к своим трудовым обязанностям. Тогда рабочие года будут такие (если из них не исключаются никакие периоды):

При исключении определенных периодов из стажа рабочий год может "сдвигаться".

Статья 121 ТК РФ устанавливает, какие периоды не включаются в стаж работы, дающий право на отпуск. Если на рабочий год пришлись такие периоды, то дата окончания рабочего года отодвигается на количество дней, исключенных из стажа работы для отпуска.

Пример. Работник прогулял 10 дней в рабочем году <1>. Тогда дата окончания его рабочего года (в котором совершен прогул) сдвинется на 10 дней:

--------------------------------

<1> Исходим из того, что данные дни работодатель не просто по своему разумению считает прогулом, а они в действительности таковыми являются (работник отсутствовал более 4 часов подряд или полную смену, от работника получено письменное объяснение, где он указал, что отсутствовал на работе по неуважительной причине, в табеле учета рабочего времени проставлены соответствующие отметки о прогуле). Согласно пп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прогулом считается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Как видите, рабочий год может быть длиннее 365 (366) дней, т.е. по продолжительности он может быть длиннее календарного. Если исключаемых из стажа на отпуск периодов много или они продолжительные, то рабочий год может "пройти" через несколько календарных лет. Но его все равно называют "годом", и ежегодный основной оплачиваемый отпуск за такой удлиненный год положен только один.

Если работник увольняется, не отработав рабочий год полностью, то определяют, какой стаж на отпуск он успел "заработать", сколько месяцев и/или дней, и исходя из этого определяют, сколько дней отпуска он "заработал".

Если при увольнении оказывается, что работник не был в отпуске несколько лет, то его стаж может составлять, например, 2 рабочих года и 6 месяцев. Тогда работнику будут предоставлять отпуска (или платить компенсацию за неиспользованный отпуск) за соответствующее этому периоду количество дней.

Рассмотрим подробнее, какие периоды в стаж для ежегодного основного оплачиваемого отпуска включаются, а какие - нет.

Чем регулируется включение различных периодов

в стаж для отпуска?

Периоды, которые включаются в стаж на ежегодный основной оплачиваемый отпуск <2> и которые из него исключаются, названы в ст. 121 ТК РФ:

--------------------------------

<2> Далее - "стаж на отпуск".

Казалось бы, периоды описаны в ТК РФ, читай и применяй. Однако на практике возникает немало сложностей. Кадровик не всегда бывает уверен, что какое-то отсутствие работника относится к тому, а не иному периоду. Иногда приходится сталкиваться с периодами, прямо не названными в ст. 121 ТК РФ (простой, арест и др.).

Рассмотрим каждый период, каждый случай подробно.

Что относится ко времени фактической работы?

Всегда ли оно включается в стаж

для основного оплачиваемого отпуска?

Время фактической работы в ст. 121 ТК РФ подразумевает период, когда работник фактически исполнял трудовые обязанности по трудовому договору. Это время обязательно и бесспорно включается в стаж для ежегодного основного оплачиваемого отпуска.

Типичные ошибки при подсчете стажа на отпуск:

- невключение в стаж времени испытания (работы на испытательном сроке);

- невключение в стаж времени работы в период отпуска по уходу за ребенком (до 01.01.2024 работникам разрешалось работать неполное рабочее время в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком).

Во время испытания работник фактически работает, поэтому данный период в стаж для отпуска включается. То же можно сказать и о работе во время отпуска по уходу за ребенком.

Не включается в стаж для отпуска время работы по гражданско-правовому договору, если такой договор заключен законно, регулирует именно гражданско-правовые отношения, а не прикрывает фактически трудовые отношения.

Так действительно бывает в жизни: человек сначала сотрудничает с компанией по гражданскому договору, выполняет какое-то разовое задание, а затем устраивается на работу по трудовому договору на какую-то должность. Стаж для отпуска считается именно по трудовому договору. Период работы по гражданскому договору в стаж не включается.

Но иногда работодатели поступают незаконно: они привлекают работников фактически к трудовым отношениям, а оформляют это гражданско-правовым договором. В дальнейшем эти отношения могут быть в судебном порядке признаны трудовыми. Тогда период такой работы должен включаться в стаж на отпуск.

Когда работник трудится неполное рабочее время (неполный рабочий день или неполную рабочую неделю), иногда по ошибке ему считают стаж пропорционально нагрузке или удлиняют рабочий год. Рассуждают, например, так: "Если работник трудится всего два дня в неделю, то в стаж включим по два рабочих дня и по два дня общепринятых выходных еженедельно, а "лишние" выходные дни из стажа исключим". Это, разумеется, ошибочный подход. Весь отработанный период должен попадать в рабочий год независимо от соотношения рабочих и выходных дней. И этот рабочий год не зависит от продолжительности рабочего дня.

Включается ли в стаж на отпуск

время нетрудоспособности работника?

Время больничного прямо не названо в ст. 121 ТК РФ - ни в списке периодов, включаемых в стаж на основной отпуск, ни в списке невключаемых периодов.

Но ст. 121 ТК РФ говорит, что в стаж для основного отпуска включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы. Период временной нетрудоспособности относится к периодам, когда за работниками сохраняется место работы, об этом говорится в ч. 5 ст. 373 ТК РФ. Также и тот факт, что в закрытом перечне периодов, не включаемых в стаж на отпуск (ч. 2 ст. 121 ТК РФ), нет периода временной нетрудоспособности, тоже говорит о необходимости этот период включать в стаж.

На том же стоит и сложившаяся судебная практика.

Иногда на практике бывает так, что работник болел больше, чем работал. Но и в этом случае в стаж для основного отпуска ему засчитывают все дни нетрудоспособности.

Тут важно обратить внимание, что речь идет именно о стаже для ежегодного основного оплачиваемого отпуска - в ч. 1 и ч. 2 ст. 121 ТК РФ говорится о стаже для основных отпусков, а не для дополнительных. Например, в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, период временной нетрудоспособности не включается (ч. 3 ст. 121 ТК РФ).

Включается ли в стаж на отпуск время отпуска

по беременности и родам?

В ст. 121 ТК РФ отпуск по беременности и родам прямо не упомянут в списках периодов, включаемых или не включаемых в стаж для отпуска. Однако анализ статьи позволяет нам найти ответ на данный вопрос. Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается "время, когда работник фактически не работал, но за ним... сохранялось место работы (должность)".

Во время отпуска по беременности и родам работница как раз фактически не работает, но за ней сохраняется место работы (должность).

Еще одним аргументом в пользу включения отпуска по беременности и родам в стаж для ежегодного оплачиваемого отпуска служит то, что среди периодов, не включаемых в стаж (в части второй ст. 121 ТК РФ), не назван отпуск по беременности и родам.

И третий аргумент: отпуск по беременности и родам - своего рода период нетрудоспособности, что подтверждается листком нетрудоспособности, а период нетрудоспособности, как мы выяснили, включается в стаж.

Поэтому, полагаем, в связи с изложенным отпуск по беременности и родам следует включать в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

Включается ли в стаж на отпуск время отпусков,

предоставляемых в связи с усыновлением ребенка?

Статья 257 ТК РФ предусматривает разные виды отпусков, которые предоставляются после усыновления:

1. Работникам, усыновившим ребенка, предоставляется отпуск на период со дня усыновления и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения.

2. По желанию работников, усыновивших ребенка (детей), им предоставляется отпуск по уходу за ребенком до достижения им (ими) возраста трех лет.

Первый отпуск - это аналог отпуска по беременности и родам. Он даже может быть заменен на отпуск по беременности и родам, о чем прямо сказано в ст. 257 ТК РФ. Соответственно, по нашему мнению, данный отпуск, как и отпуск по беременности и родам, должен включаться в стаж работы для предоставления ежегодного отпуска. Интересно отметить, что данный отпуск может предоставляться не только женщине, но и отцу-усыновителю (ч. 3 ст. 257 ТК РФ), а вот его замена отпуском по беременности и родам - привилегия только для женщин (ч. 4 ст. 257 ТК РФ). В период данного усыновительского отпуска хотя работник фактически не работает, но за ним сохраняется место работы (должность). Данный отпуск не упомянут среди периодов, не включаемых в стаж на ежегодный отпуск (в части второй ст. 121 ТК РФ). На время первого усыновительского отпуска оформляется листок нетрудоспособности (п. 65 Условий и порядка формирования листков нетрудоспособности в форме электронного документа и выдачи листков нетрудоспособности в форме документа на бумажном носителе в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, утв. Приказом Минздрава России от 23.11.2021 N 1089н).

Второй отпуск, упомянутый в ст. 257 ТК РФ, - это отпуск по уходу за ребенком. А он, согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ, в стаж на ежегодный оплачиваемый отпуск не включается.

Включается ли в стаж на отпуск

время удлиненных оплачиваемых отпусков?

Статья 115 ТК РФ предусматривает, что "ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Например, ст. 267 ТК РФ предусматривает основные отпуска продолжительностью 31 календарный день для несовершеннолетних работников. А ст. 23 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" обязывает предоставлять инвалидам ежегодный отпуск продолжительностью не менее 30 календарных дней.

Такие удлиненные отпуска однозначно включаются в стаж на отпуск в силу ч. 1 ст. 121 ТК РФ, в ней говорится о включении в стаж всех ежегодных оплачиваемых отпусков.

Включается ли в стаж на отпуск время

ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусков?

Часть 1 ст. 121 ТК РФ предусматривает, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы, "в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска". А ежегодный оплачиваемый отпуск состоит из основного и дополнительного ежегодного оплачиваемого отпуска (ст. 120 ТК РФ). Поэтому время пребывания работника в ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках входит в стаж на отпуск. Причем это касается как дополнительных отпусков, предоставляемых в силу закона (в связи с работой в режиме ненормированного рабочего дня, работой во вредных условиях труда и др.), так и дополнительных отпусков, устанавливаемых работодателем (за выслугу лет).

Обратите внимание, что речь идет именно о ежегодных оплачиваемых дополнительных отпусках, а не всех дополнительных отпусках.

Включается ли в стаж на отпуск время отпусков

с последующим увольнением?

Почему работник хочет, чтобы отпуск с последующим увольнением включался в стаж на отпуск? Он же увольняется и никакой следующий отпуск уже не планирует... Представьте ситуацию, работник не был в отпуске 3 года. При увольнении он попросил отпуск с последующим увольнением за 3 года. Вместе с ежегодными дополнительными отпусками вышло 93 дня отпуска (с последующим увольнением). Если эти дни включаются в стаж на отпуск, то логично, что в этом случае работник вправе претендовать на компенсацию за неиспользованные дни отпуска. От денег работник отказываться, конечно же, не хочет, они лишними не бывают. Поэтому важно разобраться, должен ли работодатель включать этот период в стаж на отпуск или нет.

Часть 2 ст. 127 ТК РФ предусматривает:

"По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска".

Среди специалистов есть две точки зрения о необходимости учета в стаж на отпуск времени ежегодных оплачиваемых отпусков с последующим увольнением. Одни считают, что включать этот период в стаж надо, другие - нет. Аргументы обеих позиций кадровикам следует знать и учитывать в работе.

Первая точка зрения

Согласно первой позиции в ч. 1 ст. 121 ТК РФ прямо указано, что время ежегодного оплачиваемого отпуска включается в стаж на отпуск. Исключений для отпусков, предоставляемых с последующим увольнением, закон не установил. Следовательно, такие периоды должны включаться в стаж на отпуск.

Вторая точка зрения

Согласно второй позиции в стаж на отпуск время ежегодного отпуска с последующим увольнением не входит. Обоснование здесь следующее. После ухода работника в отпуск, предоставленный с последующим увольнением, за ним место работы уже не сохраняется, трудовые отношения с ним прекращаются. Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О при предоставлении отпуска с последующим увольнением "последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска". В этот день выдается трудовая книжка и производится расчет, после этого дня отозвать заявление об увольнении работник уже не вправе (ч. 4 ст. 127 ТК РФ). А раз место работы уже не сохраняется, то период отпуска с последующим увольнением не входит в стаж на отпуск.

Противники второй точки зрения нередко указывают, что нельзя признать правильной ссылку на Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О в обоснование невключения рассматриваемого периода в стаж на отпуск, потому что вопросы включения периода отпуска с последующим увольнением в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, в названном Определении предметом рассмотрения не являлись, в Определении рассматривались права работника на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию до прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением.

Противоречивые мнения встречаются и на портале Роструда:

"Период нахождения работника в отпуске с последующим увольнением не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 182183 от 14.06.2023).

"Хотя днем увольнения при предоставлении отпуска с последующим увольнением и является последний день отпуска, на время отпуска за работником место работы не сохраняется. Следовательно, период данного отпуска не включается в отпускной стаж" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 121270 от 25.03.2020).

"По нашему мнению, период нахождения работника в отпуске с последующим увольнением включается в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Нормами действующего законодательства установлен закрытый перечень периодов, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Период отпуска с последующим увольнением в этот перечень не входит" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 165893 от 16.06.2022). Аналогичный ответ дан в вопросах N 191012 от 01.12.2023, N 147573 от 15.04.2021, N 130304 от 26.05.2020, N 112869 от 27.08.2019 и др.).

Разные мнения существуют, потому что законом данный вопрос четко не урегулирован. Поэтому многие осторожные работодатели во всех спорных вопросах стараются придерживаться той точки зрения, которая является для работника более благоприятной и не вызовет жалобы с его стороны. В данном случае - это первая точка зрения.

Мы считаем, что период отпуска, предоставленного с последующим увольнением, должен включаться в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск. Аргументы данной позиции нам ближе.

Чтобы не участвовать в спорах и дискуссиях, оптимальным вариантом при увольнении может быть выплата работнику компенсации за неиспользованный отпуск, ведь предоставление отпуска с последующим увольнением - это право, но не обязанность работодателя.

Включается ли в стаж на отпуск время длительных

годичных оплачиваемых отпусков педагогов?

Статья 335 ТК РФ гласит:

"Педагогические работники организации, осуществляющей образовательную деятельность, не реже чем через каждые 10 лет непрерывной педагогической работы имеют право на длительный отпуск сроком до одного года...".

Из формулировки мы сразу понимаем, что данный отпуск не ежегодный. А в ч. 1 ст. 121 ТК РФ прямо названы именно ежегодные оплачиваемые отпуска как включаемые в стаж на отпуск.

Но за педагогическими работниками, находящимися в длительном отпуске, сохраняется место работы (должность). И период длительного отпуска педагога не назван в перечне периодов, не включаемых в стаж на отпуск (ч. 2 ст. 121 ТК РФ). Это позволяет предположить, что данный период должен включаться в стаж на ежегодный оплачиваемый отпуск.

В то же время ТК РФ не обязал работодателя оплачивать годичный отпуск педагога, а Порядок предоставления педагогическим работникам организаций, осуществляющих образовательную деятельность, длительного отпуска сроком до одного года, утвержденный Приказом Минобрнауки России от 31.05.2016 N 644, установил, что "продолжительность длительного отпуска... оплата за счет средств, полученных организацией от приносящей доход деятельности, и другие вопросы, не предусмотренные настоящим Порядком, определяются коллективным договором".

Возможность оплаты такого отпуска может быть не установлена коллективным договором. Тогда по сути длительный отпуск станет отпуском без сохранения зарплаты и поэтому должен будет учитываться в стаже как отпуска за свой счет (только 14 дней от таких отпусков включаются в стаж на отпуск)?

Вопрос, конечно, спорный. Мнения у специалистов тут могут быть разные.

Мы склоняемся к мнению, что длительный отпуск педагога стоит рассматривать как особый вид отпуска компенсационного характера, а не как вариант отпуска без сохранения зарплаты. Соответственно, длительный отпуск надлежит включать в стаж на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, поскольку на период годичного отпуска за работником сохраняется место работы (ч. 1 ст. 121 ТК РФ) и данный период не отнесен к числу не включаемых в стаж (ч. 2 ст. 121 ТК РФ).

В судебной практике мы встречаем такое же мнение:

Пример 1. "...За педагогическими работниками, находящимися в длительном отпуске, сохраняется место работы (должность). Данный отпуск относится к мерам социальной поддержки педагогических работников.

Следовательно, принимая во внимание особую правовую природу указанного длительного отпуска, которая состоит в том, что такой отпуск предоставляется не по особым, возникающим вне рамок трудовых отношений, причинам и обстоятельствам (статьи 128, 173, 174, 263 Трудового кодекса Российской Федерации), а представляет собой меру социальной поддержки работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность, условием предоставления такого отпуска является выполнение работником непрерывной педагогической работы не менее 10 лет, что указывает на компенсационный характер этого отпуска, - период нахождения такого работника в длительном отпуске подлежит включению в стаж работы, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска" (Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 10.08.2023 N 88-7749/2023, 2-245/2022).

Пример 2. "...В стаж работы, дающий право на ежегодные оплачиваемые отпуска, включается период длительного отпуска сроком до одного года, предоставляемого педагогическим работникам организаций, осуществляющих образовательную деятельность" (Определение Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 09.02.2023 N 88-754/2023(2-245/2022)).

Включается ли в стаж на отпуск время исполнения

государственных или общественных обязанностей?

Периоды исполнения государственных и общественных обязанностей также прямо не названы в ст. 121 ТК РФ.

По нашему мнению, время исполнения государственных или общественных обязанностей также должно засчитываться в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, по двум уже не раз названным причинам:

- в это время хотя работник фактически и не работает, но за ним сохраняется рабочее место, а согласно ч. 1 ст. 121 ТК РФ "время, когда работник фактически не работал, но за ним... сохранялось место работы (должность)", включается в стаж работы на отпуск;

- этот период не отнесен к не включаемым в стаж периодам, перечисленным в ч. 2 ст. 121 ТК РФ.

О сохранении места работы в период исполнения государственных или общественных обязанностей говорит ст. 170 ТК РФ:

"Работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время".

Какие государственные и общественные обязанности здесь имеются в виду? Полагаем, тут можно говорить о следующих случаях:

- участие работника в суде в качестве присяжного заседателя;

- участие в работе избирательных комиссий;

- нахождение на военных сборах;

- прохождение медосмотров, связанных с воинским учетом;

- явка по вызову в органы дознания, предварительного следствия или суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого и др.

Включается ли в стаж на отпуск время приостановления работы

по ст. 142 ТК РФ?

Тут мы предлагаем отдельно рассмотреть два варианта приостановления работы: законное обоснованное приостановление и незаконное.

Статья 142 ТК РФ предусматривает, что "в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы" (в некоторых случаях приостановление работы не допускается).

Пример 1. Работник (имеющий право на приостановление работы) после задержки зарплаты подождал 15 дней, затем в письменной форме известил работодателя о приостановлении работы и только после этого работу приостановил. Прошло 10 дней, работодатель выплатил задержанную зарплату, после этого работник сразу вышел на работу.

В этом случае работник все сделал корректно, 10 дней приостановления работы, полагаем, можно включить в стаж на отпуск.

Также отметим, что в ч. 2 ст. 121 ТК РФ в числе периодов, не включаемых в стаж на отпуск, не назван период приостановления работы.

Пример 2. Работнику задержали зарплату, на третий день после задержки он прекратил выходить на работу, устно сообщив, что приостанавливает работу. Здесь очевидны нарушения: не истек 15-дневный срок, нет письменного уведомления работодателя. То есть данный период может быть признан прогулом, а не приостановлением работы.

Согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включается "время отсутствия работника на работе без уважительных причин", поэтому такое отсутствие на работе может не включаться в стаж на отпуск.

Включается ли в стаж на отпуск время простоя?

Согласно ст. 72.2 ТК РФ под простоем понимается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера. Во время простоя работник может даже отсутствовать на работе, если работодатель это разрешает. То есть простой - это время, когда работник фактически не работает. Но во время простоя место работы за работником сохраняется. Да и простой не назван прямо в списке периодов, которые не включаются в стаж (ч. 2 ст. 121 ТК РФ). Из всего этого можно сделать справедливый вывод, что время простоя входит в стаж, дающий право на отпуск.

Это не вызывает сомнений, когда простой возник по вине работодателя или обстоятельствам, не зависящим от сторон.

А вот простой по вине работника иногда не включают в стаж на отпуск. Насколько это правомерно? Многие специалисты относят этот период к времени отсутствия на работе без уважительных причин. А такое время согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ действительно в стаж на отпуск не включается.

Однако данную позицию мы не поддерживаем. Отсутствует работник на работе в период простоя все же обычно по уважительной причине - на основании приказа об объявлении простоя. Если разрешения отсутствовать на работе не поступает от работодателя (в приказе нет соответствующего пункта), то в период простоя работник на работе должен присутствовать. Соответственно, никак не образуется случай "отсутствия работника на работе без уважительных причин". И, разумеется, нельзя закрыть глаза на то обстоятельство, что в случае простоя по вине работника за ним сохраняется место работы, а данный случай не отнесен к не включаемым в стаж согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ.

Также кадровику-практику следует учесть позицию Роструда и Минтруда по этому вопросу:

- Роструд в письме от 19.03.2012 N 395-6-1 говорил, что "период простоя включается в стаж работы, дающий право на отпуск", не делая исключений для простоя по вине работника.

- Минтруд РФ в письме от 10.04.2019 N 14-2/В-260 прямо указывал на необходимость включения времени простоя по вине работника в стаж, дающий право на отпуск.

Включается ли в стаж на отпуск время междувахтового отдыха?

При вахтовом методе работы предусматривается междувахтовый отдых (ст. 301 ТК РФ). Междувахтовый отдых - это время отдыха в соответствии с графиком.

Поскольку согласно ст. 121 ТК РФ в стаж на отпуск включаются выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха, а место работы (должность) во время междувахтового отдыха за работником сохраняется, многие специалисты уверены, что междувахтовый отдых следует включать в стаж для отпуска.

На портале Роструда можно встретить аналогичную позицию:

"Вопрос: Неоплачиваемый междувахтовый отдых должен входить в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, согласно ст. 121 ТК или нет?

Ответ: Если работникам оформлены отпуска без сохранения заработной платы, то в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года. В ином случае время отдыха работника включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 164088 от 26.04.2022).

Прокуратура Ульяновской области тоже разъясняла, что междувахтовый отдых включается в стаж на отпуск:

...в стаж работы, дающий право на его предоставление, включается время фактической работы, время, когда работник отсутствовал на работе, но за ним сохранялось рабочее место (в том числе и дни междувахтового отдыха)" (сайт прокуратуры Ульяновской области).

Когда в стаж на отпуск включается

время вынужденного прогула?

Обычный прогул предполагает отсутствие работника на работе без уважительных причин. Но бывает также и вынужденный прогул - когда работник отсутствует на работе ввиду незаконных действий работодателя. Так, работник может не исполнять свои трудовые обязанности ввиду незаконного отстранения. Если работника незаконно увольняют, а потом он восстанавливается через суд, то период между увольнением и восстановлением признают вынужденным прогулом.

Признание увольнения незаконным может не привести к восстановлению на работе. Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. А если неправильная формулировка основания и (или) причины увольнения в трудовой книжке или сведениях о трудовой деятельности препятствовали поступлению работника на другую работу, суд принимает решение о выплате ему среднего заработка за все время вынужденного прогула. В этом случае периодом вынужденного прогула становится период между увольнением и внесением правильной формулировки в трудовую книжку и сведения о трудовой деятельности.

Бывают случаи, когда признание периода вынужденным прогулом вызывает острые споры среди специалистов.

Спорными являются случаи, когда работник не трудится по уважительным причинам. Например, работник подает заявление об увольнении по собственному желанию, а ему незаконно отказывают в увольнении. По истечении двух недель он перестает выходить на работу и добивается увольнения через суд. Между датой последнего дня работы и датой увольнения в этом случае образуется длительный период "неработы". Но тут нет факта незаконного увольнения. А вынужденным обычно признается прогул при незаконном увольнении.

Также дата увольнения может быть перенесена в связи с задержкой работодателем трудовой книжки при законном увольнении. Тут между датой увольнения и датой выдачи трудовой книжки тоже образуется период, когда работник не трудился и не мог устроиться на новую работу ввиду задержки трудовой книжки.

Вынужденный прогул может образоваться и при незаконном переводе.

Как видите, вариаций вынужденных и спорно вынужденных прогулов множество.

Между тем в ст. 121 ТК РФ говорится, что "в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются... время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе".

Очевидно, что этой формулировкой охватываются не все случаи вынужденного прогула. Так, например, не предусматривается случай законного, но просроченного увольнения, а также случаи, когда признание увольнения незаконным не сопровождается восстановлением на работе. Поэтому многие специалисты склоняются к мнению, что такие периоды можно не включать в стаж на отпуск и, соответственно, не начислять за них компенсацию за неиспользованный отпуск. При этом мнения судов неоднозначны.

Пример 1. Суды первой и апелляционной инстанций сочли, что обязательным условием для включения времени вынужденного прогула в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, является восстановление работника на прежней работе. Кассационный суд указал, что подобный подход не учитывает необходимость системного толкования норм действующего трудового законодательства:

"Период вынужденного прогула является следствием признания увольнения незаконным. Поэтому он подлежит зачету в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, в равной степени как работникам, которые требуют восстановления на работе, так и тем, кто изъявил желание изменить формулировку основания увольнения без фактического восстановления на работе. Иное толкование свидетельствует о неравном положении работников, избравших различные способы восстановления их трудовых прав, нарушенных вследствие незаконного увольнения, что является нарушением принципа равенства прав и возможностей работников, закрепленного в ст. 2 ТК РФ".

(Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 10.01.2024 N 88-1415/2024)

Пример 2. Увольнение работника было признано незаконным, изменены дата и причина увольнения, взысканы оплата вынужденного прогула и компенсация морального вреда. А вот в пересчете отпускного стажа и, как следствие, выплате компенсации за отпуск за время вынужденного прогула было отказано. Кассационный суд счел такой подход верным:

"...обязательным условием для включения времени вынужденного прогула в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, является восстановление работника на прежней работе. Признание увольнения работника незаконным и изменение даты и основания увольнения не восстанавливают право работника на включение в стаж работы, дающий право на очередной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула. При указанных обстоятельствах суды правомерно отказали в удовлетворении данного требования истца".

(Определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.03.2022 по делу N 88-5417/2022)

Пример 3. Работника сократили законно, но ошиблись с датой: на день увольнения он исполнял обязанности присяжного заседателя. Приказ был признан незаконным в части даты увольнения, дата увольнения изменена на последний день исполнения гособязанностей, взыскана плата за этот период и моральный вред. После этого работник отсудил и компенсацию за отпуск:

"Разрешая спор по настоящему делу и отказывая в удовлетворении заявленного Д. иска, суд первой инстанции исходил из того, что изменение даты увольнения на основании судебного акта не восстанавливает право работника на включение в стаж работы, дающий право на очередной оплачиваемый отпуск, времени вынужденного прогула.

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая по делу новое решение о взыскании с Банка *** в пользу Д. компенсации за неиспользованный отпуск в размере 204 655,40 рубля и процентов за задержку выплаты в размере 59 194,56 рубля, суд апелляционной инстанции... пришел к правильному выводу о том, что к спорным правоотношениям во исполнение требований части 1 статьи 170 Трудового кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 11 Федерального закона Российской Федерации "О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в РФ" подлежит применению часть 3 статьи 121 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которому в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха...

Выводы суда апелляционной инстанции сомнений в законности не вызывают, соответствуют нормам материального права, регулирующим спорные правоотношения, и обстоятельствам дела".

(Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 18.11.2020 N 88-14644/2020)

Таким образом, мы вынуждены констатировать наличие пробела в законе в вопросе учета некоторых случаев вынужденного прогула в стаже на отпуск.

Когда в стаж на отпуск включается время

отстранения от работы, а когда - нет?

Согласно ст. 121 ТК РФ в стаж на отпуск включается "период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр не по своей вине".

Но не по своей вине работник может не пройти еще обучение и проверку знаний в области охраны труда. Тогда работник тоже будет отстранен. Причем согласно ст. 76 ТК РФ "в случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный медицинский осмотр не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой". То есть такой период аналогичен простою. А простой мы в стаж на отпуск включаем.

В то же время в ч. 2 ст. 121 ТК РФ весьма категорично сказано:

"В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются... время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса".

Опираясь на эту норму закона, многие кадровики вообще все случаи отстранения, названные в ст. 76 ТК РФ, не включают в стаж на отпуск. Не готовы согласиться с таким решением.

Дело в том, что по сути в ч. 2 ст. 121 ТК РФ говорится не обо всех случаях отстранения, а именно о случаях, когда работник отсутствует на работе (отстранен) без уважительных причин.

Непрохождение работником обучения и проверки знаний в области охраны труда по вине работодателя, по нашему мнению, вполне можно считать непрохождением по уважительной причине (со стороны работника). Более того, данный период относится к времени, когда несмотря на то, что работник фактически не работает, за ним сохраняется место работы.

Поэтому, мы полагаем, это время тоже должно включаться в стаж на отпуск, как собственно и другие случаи отстранения не по вине работника, по уважительным для работника причинам.

На портале Роструда приводится следующая консультация, где высказано аналогичное мнение:

"В настоящее время работник отстранен от работы в соответствии со ст. 76 ТК РФ (в связи с непрохождением обучения и проверки знаний по вине работодателя). Прошу разъяснить, включать ли время отсутствия работника в данном случае в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск?

Ответ: Полагаем, что в этом случае указанный период следует включать в стаж работы для ежегодного оплачиваемого отпуска, поскольку работник не работает по вине работодателя, т.е. неуважительных причин со стороны работника в данном случае нет" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 134242 от 21.07.2020).

Периоды, когда работник отстранен от работы по своей вине, в стаж на отпуск не включаются, это следует из ч. 2 ст. 121 ТК РФ. К таким случаям можно отнести отстранения работника, появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, не прошедшего медосмотр или обязательное психиатрическое освидетельствование по своей вине, не применяющего выданные ему средства индивидуальной защиты, применение которых является обязательным при выполнении работ с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на работах, выполняемых в особых температурных условиях, не прошедшего по своей вине обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда и др. (см. ст. 76 ТК РФ).

Как в стаже на отпуск учитываются отпуска

без сохранения зарплаты?

Время отпусков без сохранения зарплаты входит в стаж на отпуск, но только в ограниченных законом пределах. Всего 14 дней из всех взятых работником в течение рабочего года отпусков за свой счет входят в стаж работы на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Это прямо сказано в ч. 1 ст. 121 ТК РФ:

"В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включаются... время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года".

Если работник брал больше дней, то остальные дни в стаж не войдут.

Пример. Работник в течение рабочего года брал 2 отпуска без сохранения зарплаты. Один - на 10 календарных дней. Другой - на 20 календарных дней. В сумме это 10 + 20 = 30 дней.

Соответственно, из этих 30 дней:

14 дней войдут в стаж на отпуск,

16 дней не войдут в стаж на отпуск.

Рабочий год сдвинется на 16 дней.

И если мы, к примеру, с 10 апреля 2024 года будем предоставлять работнику еще один отпуск (допустим, перенесенную в связи с отзывом из отпуска часть ежегодного оплачиваемого отпуска 14 дней), то в приказе о предоставлении отпуска в графе "за период" мы укажем именно такой удлиненный рабочий год: "за период с 10.04.2023 по 25.04.2023".

Да, рабочий год будет более 365 (366) дней, но это нестрашно, это не ошибка. Рабочий год может быть не равен календарному по количеству дней.

Приведенное правило касается всех видов отпусков без сохранения зарплаты, поскольку исключения не установлены законом.

Некоторые новички в кадрах иногда ошибочно полагают, что данное правило не распространяется на льготные отпуска за свой счет (ветеранам, инвалидам и другим категориям из ч. 2 ст. 128 ТК РФ). Это не так.

Отпуска за свой счет упомянуты не только в ст. 128 ТК РФ, но и в других нормах закона, например, в ст. 263 ТК РФ предусмотрена возможность в коллективном договоре закрепить дополнительные отпуска без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми, инвалидами, в ст. 174 ТК РФ - учебные отпуска без сохранения заработной платы.

Иногда на время отпуска без сохранения зарплаты выпадает праздничный день, и кадровик задумывается, как учитывать этот день. Ведь в ч. 1 ст. 121 ТК РФ прямо сказано, что нерабочие праздничные дни входят в стаж на отпуск. А если праздничный день выпадает не на первые 14 дней отпуска за свой счет, а, например, на 16-й день?

Мы полагаем, что праздничный день в составе отпуска без сохранения уже не может рассматриваться как нерабочий праздничный день, если он оформлен как часть отпуска без сохранения зарплаты. Отпуск без сохранения заработной платы предоставляется на то количество дней, которое было указано в заявлении работника (в случае согласия работодателя на это количество дней) и на которое был оформлен приказ о предоставлении отпуска. Согласно же ст. 120 ТК РФ нерабочие праздничные дни не включаются в число дней ежегодного основного и ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска. А отпуска без сохранения заработной платы здесь не упомянуты. Поэтому, по нашему мнению, нерабочий праздничный день, включенный в состав отпуска без сохранения, должен рассматриваться и учитываться не как праздничный день, а как рядовой день отпуска без сохранения зарплаты.

Иногда на практике приходится сталкиваться с ситуацией, когда работник устроился на работу, отработал несколько дней и взял отпуск без сохранения зарплаты на несколько недель, а то и месяцев. Затем в последний день такого отпуска он увольняется. Получится, что в стаж для отпуска войдут несколько дней фактической работы и 14 дней отпуска без сохранения заработной платы. Согласно п. 35 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169, применяющихся в части, не противоречащей ТК РФ, при исчислении сроков работы, дающих право на пропорциональный дополнительный отпуск или на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Соответственно, в стаж для отпуска попадет больше 16 дней, а это уже более половины месяца. Следовательно, работник, отработавший всего несколько дней, "заработает" компенсацию за неиспользованный отпуск.

Еще один интересный эпизод практики: порой как отпуск без сохранения зарплаты учитывают дни отсутствия работника по невыясненным причинам. Бывает, что работник отсутствует по неизвестным причинам, работодатель ставит ему в табеле отметки "НН" (обозначающие отсутствие по невыясненным причинам), затем работник выходит на работу, продолжает трудиться, но о причинах отсутствия его не спрашивают, их уважительность или неуважительность не выясняется. По умолчанию этот период учитывают как отпуск без сохранения зарплаты при определении стажа на отпуск. Считаем такой подход некорректным. Данные дни не были оформлены как отпуск без сохранения зарплаты, поэтому таким отпуском они не являются. На портале Роструда есть разъяснение:

"Время отсутствия работника на работе без уважительных причин или по уважительным причинам (не связанным с предоставлением отпуска без сохранения заработной платы) не является отпуском без сохранения заработной платы" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 72261 от 18.05.2016).

Полагаем, работодателю необходимо выяснять причины отсутствия работника в рассматриваемые периоды и тогда решать, включать их в стаж или нет.

Другой важный случай - незаконное отправление работников в отпуска за свой счет. Такая практика, к сожалению, распространена, когда фактический простой прикрывают отпусками без сохранения зарплаты. Нарушения обнаруживаются при проверках гострудинспекции или доказываются в суде. Полагаем, если будет доказано, что работники были незаконно отправлены в отпуска за свой счет, в то время как фактически они находились в простое, то данный период следует учитывать в стаже на отпуск как простой, т.е. включать его в стаж.

Как в стаже на отпуск учитываются разные периоды

приостановления трудового договора?

Трудовой договор может приостанавливаться в разных случаях.

Первый случай - приостановление договора на время прохождения работником военной службы или оказания им добровольного содействия в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы РФ или войска национальной гвардии РФ.

В 2022 году в ч. 1 ст. 121 Трудового кодекса РФ были внесены изменения; в частности, было предписано включать в стаж на отпуск период приостановления трудового договора в соответствии со статьей 351.7 ТК РФ.

Тогда же в Кодексе появилась ст. 351.7 ТК РФ, которая установила особенности обеспечения трудовых прав работников, призванных на военную службу по мобилизации или поступивших на военную службу по контракту либо заключивших контракт о добровольном содействии в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы РФ или войска национальной гвардии РФ. В данной статье было предусмотрено, что действие трудового договора приостанавливается в случае призыва работника на военную службу по мобилизации или заключения им контракта в соответствии с пунктом 7 статьи 38 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" либо контракта о добровольном содействии в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы РФ или войска национальной гвардии РФ. Приостанавливается трудовой договор на период прохождения работником военной службы или оказания им добровольного содействия в выполнении задач, возложенных на Вооруженные Силы РФ или войска национальной гвардии РФ.

Действие трудового договора возобновляется в день выхода работника на работу.

Другой случай приостановления трудового договора описан в Особенностях правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в 2022 - 2024 годах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.03.2022 N 511. Согласно п. 2 данного документа с письменного согласия работника работодателем может быть осуществлен его временный перевод на работу к другому работодателю в той же либо другой местности по направлению государственного учреждения службы занятости населения. На период временного перевода работника на работу к другому работодателю действие первоначально заключенного трудового договора приостанавливается.

Статья 121 ТК РФ прямо не упоминает этот период, не говорит, включать его в стаж на отпуск или нет. Но разъяснения давал Минтруд:

"...

..." (См. "Вопросы оформления трудовых и иных связанных с ними отношений при временном переводе к другому работодателю" в приложении к письму Минтруда России от 19.05.2023 N 14-6/10/В-7527).

Есть и третий случай приостановления трудового договора - он предусмотрен в "Особенностях применения трудового законодательства Российской Федерации, иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, на территориях Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области и Херсонской области", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.12.2022 N 2571 (п. 9):

"С работниками, эвакуированными после 30 сентября 2022 г. в соответствии с решениями высших исполнительных органов Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области и Херсонской области, действие трудового договора приостанавливается до окончания эвакуации в установленном указанными высшими исполнительными органами порядке, либо за ними может быть сохранено рабочее место в соответствии с нормативными правовыми актами Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, Запорожской области и Херсонской области, действовавшими по состоянию на 30 сентября 2022 г.

На время приостановления трудового договора с эвакуированным работником работодатель вправе заключить с другим работником срочный трудовой договор".

Включается ли этот период приостановления трудового договора в стаж на отпуск, в ст. 121 ТК РФ тоже прямо не сказано. Консультанты портала Роструда сообщают, что включать его в стаж на отпуск нужно:

"На время приостановления трудового договора с эвакуированным работником работодатель вправе заключить с другим работником срочный трудовой договор на полную ставку. Время приостановления трудового договора включается в стаж для отпуска" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 192830 от 12.01.2024).

В обоснование данной позиции приводится тот аргумент, что в это время несмотря на то, что работник фактически не работает, за ним сохраняется место работы (должность). Дополнительными аргументами могут быть еще два: данный период не упомянут в ч. 2 ст. 121 ТК РФ в перечне периодов, не включаемых в стаж на отпуск; аналогичный случай (при приостановлении трудового договора в связи с военной службой) отнесен законодателем к включаемым периодам.

Включается ли в стаж на отпуск время заключения под стражу?

Вопрос о включении в стаж, дающий право на отпуск, периода заключения работника под стражу является спорным.

С одной стороны, вплоть до увольнения работника место работы за ним сохраняется. А согласно ч. 1 ст. 121 ТК РФ в стаж работы на отпуск включается время, когда работник не работал, но место работы за ним сохранялось.

Но, с другой стороны, согласно ч. 2 ст. 121 ТК РФ в стаж на отпуск не включается время отсутствия работника на работе без уважительных причин. В рассматриваемой ситуации человек находится под стражей, не работает. Можно ли тогда считать его заключение отсутствием по уважительной причине?

Как показывает судебная практика, заключение под стражу один суд может признать отсутствием по уважительной причине, другой - по неуважительной, здесь спрогнозировать сложно, ибо данная категория оценочная. Более того, впоследствии в отношении работника может быть вынесен оправдательный приговор как в первой, так и в последующих инстанциях.

На портале Роструда приводятся разные мнения их специалистов по рассматриваемому вопросу.

"Период нахождения под домашним арестом включается в стаж, дающий право на основной оплачиваемый отпуск" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 195101 от 19.02.2024);

"Дни нахождения под стражей входят в период для предоставления отпуска" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 168692 от 29.08.2022);

"Если в отношении работника был вынесен оправдательный приговор и он вернулся к исполнению трудовых обязанностей, то период нахождения работника под стражей включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, так как в данном случае работник отсутствовал на работе по уважительным причинам.

В случае осуждения к отбыванию наказания, исключающего дальнейшую работу, такой работник будет уволен на основании п. 4 ч. 1 ст. 83 Трудового кодекса РФ (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу), так как днем прекращения трудового договора такого работника считается последний рабочий день и весь период нахождения под стражей не является уважительным основанием отсутствия на работе" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 155123 от 06.10.2021);

"Время задержания и время нахождения работника под домашним арестом включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, так как работник в указанный период времени все еще является работником организации. Трудовые отношения не прерывались, при этом на работе он отсутствует не по своей воле, он физически не может присутствовать на рабочем месте и выполнять свои должностные обязанности" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 179182 от 10.04.2023);

"Нахождение работника под стражей не включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. В стаж работодатель включает только то время, которое работник фактически отработал до момента, когда перестал выходить на работу" (Информационный портал Роструда "Онлайнинспекция.рф", вопрос N 67562 от 25.02.2016).

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что если период заключения включить в стаж на отпуск, то споров с гострудинспекцией, да и с работником, удастся избежать.

Напомним, что вместе с заключением под стражу работник может быть и отстранен от работы - согласно ст. 76 ТК РФ работодатель обязан отстранить от работы работника по требованию органов или должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Если такое отстранение состоялось, то некоторые специалисты предлагают данный период отстранения не включать в стаж на отпуск, поскольку ч. 2 ст. 121 ТК РФ позволяет в стаж на отпуск не включать "время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Кодекса". Конечно же, есть и противники этого мнения, которые указывают на первичность заключения под стражу или на то, что в ст. 121 ТК РФ имеются в виду только отстранения без уважительных причин, а требование уполномоченного органа они считают уважительной причиной.

Несовершенное правовое регулирование всегда рождает споры.

Какие еще периоды "неработы" включаются в стаж на отпуск?

Помимо рассмотренных, есть и иные периоды, когда работник фактически не работал, но за ним сохранялось место работы (должность), и при этом данные периоды законом не отнесены к не включаемым в стаж на отпуск. Это периоды:

- учебных оплачиваемых отпусков работников;

- обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы;

- прохождения работником обязательных медосмотров;

- приостановки работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника;

- дни отдыха, предоставляемые работнику;

- дни освобождения от работы доноров для сдачи крови и предоставляемые затем дни отдыха;

- дополнительное время отдыха, предоставляемое за сверхурочную работу;

- дни отдыха, предоставляемые за работу в выходной или нерабочий праздничный день;

- дополнительные выходные дни лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, и женщинам, работающим в сельской местности;

- дополнительные выходные дни одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до шестнадцати лет.

Как учитываются в стаже на отпуск дни прогулов работника?

Прогул - это отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствие на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Такое определение прогула дано в ст. 81 ТК РФ.

Дни прогула в стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не входят, потому что в ч. 2 ст. 121 ТК РФ прямо сказано не включать в стаж на отпуск время отсутствия работника на работе без уважительных причин.

Однако с прогулами нужно быть внимательными, не всякое отсутствие на работе можно считать прогулом.

Если работник не выходил на работу несколько дней, ему поставили в табеле отметки "НН" (обозначающие отсутствие по невыясненным причинам), составили акт о прогуле, но после выхода работника на работу причины его отсутствия не устанавливали, объяснительную записку не запрашивали, то признавать данный период прогулом сомнительно. Ведь работник вполне мог отсутствовать по уважительным причинам.

Как учитывается в стаже на отпуск время отпусков

по уходу за ребенком?

В ч. 2 ст. 121 ТК РФ прямо указано, что время отпусков по уходу за ребенком не включается в стаж на отпуск. Тем не менее данный период на практике вызывает вопросы.

До недавнего времени работницам разрешалось во время отпуска по уходу за ребенком работать на условиях неполного рабочего времени (ст. 256 ТК РФ в прошлой редакции). Сейчас как раз предоставляются ежегодные отпуска за те рабочие годы, в которые многие работницы параллельно находились в отпуске по уходу за ребенком и трудились на условиях неполного рабочего времени.

Включается ли в стаж для отпуска это время? Мы считаем, что включается, потому что работник в это время фактически работал. А "время фактической работы", согласно ч. 1 ст. 121, в стаж на отпуск включается. Аналогичное мнение приводится и на портале Роструда "Онлайнинспекция.рф" (вопросы N 167001 от 14.07.2022, N 134849 от 31.07.2020, N 98099 от 30.05.2018 и др.).

Отметим, что в те времена, когда работники одновременно находились в отпуске по уходу за ребенком и работали неполное рабочее время, для использования ежегодного отпуска приходилось прерывать отпуск по уходу за ребенком. Одновременное использование двух отпусков законом не предусмотрено.

Вправе ли работодатель устанавливать дополнительные периоды,

включаемые в стаж на ежегодный отпуск,

помимо указанных в ст. 121 ТК РФ?

Работодатель вправе в своих локальных нормативных актах устанавливать новые правила, которые законом не предусмотрены, устраняя тем самым пробелы в законодательстве. Однако следует помнить и учитывать ограничение, предусмотренное ч. 4 ст. 8 ТК РФ:

"Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а также локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного статьей 372 настоящего Кодекса порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения".

В коллективный договор тоже нередко включают нормы, дополнительно регулирующие какие-то вопросы и устраняющие пробелы в законодательстве. В этом случае надо учитывать требование ч. 2 ст. 9 ТК РФ:

"Коллективные договоры... не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор... то они не подлежат применению".

Выше мы рассмотрели немало случаев, когда в ст. 121 ТК РФ прямо не указан какой-то период как включаемый в стаж на отпуск. Полагаем, включение многих из них в стаж можно как раз установить в локальных нормативных актах работодателя или коллективных договорах (период нетрудоспособности, простоя, отпуска по беременности и родам, медосмотра и др.). Но нельзя коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором отменить какие-то правила, установленные ст. 121 ТК РФ, нельзя исключить из стажа определенные периоды вопреки закону.

С.В. Ливена

Главный редактор

журнала "Кадровик-практик",

юрист

по трудовому праву

Подписано в печать

24.04.2024